L’entreprise est une unité économique autonome disposant de moyens humains et matériels qu’elle combine en vue de produire des biens et services destinés à la vente[1]. En d’autres termes, l’entreprise est une organisation économique et sociale mise en place pour exercer une ou plusieurs activités afin de réaliser un profit ou un bénéfice. Mais, pour exister sur le plan juridique, être titulaire de droits et être soumise à des obligations, l’entreprise doit adopter l’une des formes juridiques prévues par le droit en vigueur.

    En effet, la société est définie par l’article 982 du code des obligations et contrats marocain qui ajoute : « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail ou les deux à la fois en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter». Il résulte de cet article que la société est un contrat soumis à un cadre juridique qui donne naissance à une personne morale dite société ou entreprise.

    Ainsi, la création d’une société se déroule dans le cadre du droit en vigueur, à noter que le droit des sociétés marocain se rapproche fortement du droit applicable aux sociétés en France. Les évolutions en cours, tendant vers une plus grande transparence, une plus grande protection des actionnaires ou associés minoritaires et une pénalisation plus large du droit des affaires, accentuent d’autant plus cette proximité. Ce droit a pleinement profité de la dynamique de réformes structurelles engagées par le Maroc depuis le début des années 90.

    Trois textes, en particulier régissent la matière au Maroc : le code de commerce, la loi n° 17-95 sur les sociétés anonymes et la loi n° 5-96 relative aux autres formes sociales.

    Ceci dit, suite à la diversité de ces formes juridiques déjà précitées la création d’une société confronte le problème du choix de la forme juridique convenable, étant donné qu’il est décisif et doit être  étudier minutieusement  par les associés à fin  de limiter les risques financiers liés a l’exploitation, préserver le  patrimoine personnel, et optimiser la fiscalité sur les bénéfices.

    Il est donc recommandé de ne pas partir avec une idée préconçue, mais de se pencher sur les différents statuts afin d’en analyser les avantages et les inconvénients par rapport au projet. On ne peut manquer de souligner qu’il est primordial de ne pas se focaliser juste sur les aspects juridiques mais également sur les aspects ou critères stratégiques, économiques et fiscales, car la négligence de l’un de ces critères peut avoir un impact important aussi bien sur les droits que sur les obligations, ce qui va  mener à s’interroger sur l’activité de l’entreprise, le capital à investir et le statut social…

    Répondre à cette problématique relevant du bon choix de la forme juridique d’une société c’est comprendre la nécessité d’une réglementation et l’importance du choix d’une structure pour toute société, étant donné que ces deux éléments sont des critères stratégiques du développement économique de la société et de sa réussite dans le monde des affaires.

    Pour traiter ce sujet, on consacrera la première partie à : la variété des formes juridiques des sociétés, et la seconde partie à : l’altérité des sociétés commerciales au Maroc.

Partie première : La variété des formes juridiques des sociétés.

  En principe, créer une société revient à lui donner un cadre juridique en vue de lui permettre d’évoluer en toute légalité.

Chapitre 1 : L’importance du choix de la forme juridique de la société.

    Le choix de la forme juridique occupe une place prépondérante dans la création de toute société, dans la mesure où il aura des effets de grande taille sur la vie de cette dernière, et peut même causer sa dissolution.

Il convient de souligner qu’on distingue généralement les sociétés dépourvues de personnalité juridique, des sociétés ou entreprises individuelles.

Section 1 : Les sociétés dépourvues de personnalité juridique.

    Toute création de société n’emporte pas obligatoirement naissance d’une personne morale. La constitution des sociétés dépourvues de la personnalité juridique s’arrête à la phase du contrat, ce qui allège singulièrement le formalisme constitutif ainsi que le mode de fonctionnement. Elles
échappent ainsi aux contraintes d’organisation (publicité, majorité, direction) qui sont l’apanage des sociétés immatriculées. Mais cette simplicité n’exclut pas quelques inconvénients issus de ce que le groupement n’étant pas sujet de droit, ne peut exercer la qualité de propriétaire, de contractant ou de plaideur.

    A ce sujet, on distingue deux cas différents de sociétés privées de la personnalité juridique à savoir : la société en participation et la société crée de fait.

Sous-section 1 : La société en participation.

    La société en participation est une société qui n’existe que dans les rapports entre associés et n’est pas destinée à être connue des tiers, elle n’a pas la personnalité morale, elle n’est soumise ni à l’immatriculation, ni à aucune formalité de publicité, et son existence peut être prouvée par tous les moyens[2].

    En effet, le principe fondamental qui gouverne le fonctionnement de la société en participation est l’absence de personnalité morale de ce groupement. Il s’ensuit que la société ne peut devenir ni propriétaire, ni créancière, ni débitrice. Les droits et obligations ne reposent que sur la tête des associés eux-mêmes.[3]

    La société en participation constitue donc un cadre de coopération qui relève d’un choix délibéré des fondateurs qui, insensibles à la faculté d’organisation conférée par l’immatriculation de la société, souhaitent demeurer dans cet état embryonnaire. Aussi, ne manquent-ils pas en général de soumettre leurs rapports à des règles contractuelles destinées à compenser l’absence de personnalité du groupement.

    Il convient de souligner qu’il y a société en participation dès l’instant ou plusieurs personnes conviennent de partager les bénéfices et les pertes issus d’opérations accomplies par l’une d’elles en son nom personnel, pour le compte de tous, mais s’abstiennent délibérément de la faire immatriculer et par voie de
conséquence, renoncent à lui donner la personnalité morale. De ce fait, elle n’a aucun des attributs habituellement conférés aux sociétés.

    La société en participation n’a ni dénomination sociale, ni domicile, car ces éléments d’identification ne présentent aucun intérêt pour une société qui n’existe pas à l’égard des tiers. Elle n’a pas de patrimoine propre. Elle n’a ni créanciers, ni débiteurs ; ils sont confondus avec les créanciers et les débiteurs personnels du gérant et des associés.

    Il est à noter que la société en participation peut être conclue sans limitation de durée, ce qui est remarquable puisqu’en principe les sociétés sont nécessairement conclues pour un terme déterminé. Ainsi, pour que les associés ne restent pas indéfiniment prisonniers du contrat de société, la dissolution peut résulter à tout moment de la volonté unilatérale de chacun des associés, sous réserve que cette demande ne soit pas faite de mauvaise foi ou à contretemps[4].

    Concernant la fiscalité de la société de participation, celle-ci se caractérise par sa remarquable flexibilité puisque les participants disposent d’une grande latitude pour modeler le régime d’imposition des bénéfices réalisés par le groupement. Ces derniers peuvent, en fonction des choix opérés par les associés, être imposés à l’impôt sur le revenu au nom de chacun des associés, ou être imposés à l’impôt sur les sociétés.

Sous-section 2 : La société crée de fait.

    La société créée de fait résulte du comportement de personnes qui, sans en avoir pleinement conscience, se traitent entre elles et agissent à l’égard des tiers comme de véritables associés.

    En pratique, la société crée de fait apparaît à l’occasion de litiges, soit qu’un différend oppose les « associés » sur le règlement de leurs comptes, soit que des créanciers poursuivent en paiement plusieurs personnes qu’ils considèrent comme « associés de fait »[5].

    Toutefois, la différence entre la société crée de fait et la société en participation réside dans l’intention formelle des associés, étant donné que la reconnaissance de la première intervient a posteriori en cas de litiges avec les créanciers ou de crise entre ses membres et sur la base du comportement de ceux-ci, alors que la naissance de la société en participation repose sur la décision délibérée des intéressés de constituer au départ ce type de
société. La première représente donc une société « implicite », la seconde, une société « volontariste ».

    La société créée de fait est donc une société sans personnalité morale dont l’existence n’est reconnue qu’au moment de sa liquidation, car le plus souvent, la société créée de fait n’accède à la vie juridique que pour disparaître. Son existence n’est établie en effet soit pour liquider les rapports des associés qui cessent leur coopération, soit pour désintéresser les créanciers sociaux qui demandent l’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif à l’encontre des associés de fait.

Section 2 : L’entreprise individuelle.

    L’entreprise individuelle est une entreprise en nom propre ne constituant pas une personne morale, c’est à dire que l’entrepreneur et son entreprise forment une seule et même entité sur le plan juridique. Ainsi, les activités civiles de l’entrepreneur sont séparées de ses activités professionnelles mais pas les patrimoines.

Sous-section 1 : Statut juridique et personnalité morale.

    Comme son nom l’indique, l’entreprise individuelle se compose d’une seule personne. Mais, l’entrepreneur peut bien évidement embauché des salariés dans l’exercice de son activité. Pas de capital social à observer puisque l’entreprise individuelle n’est pas une personne morale. Il conviendra néanmoins de disposer de moyens suffisants pour couvrir les besoins liés à l’exercice de l’activité.

    En effet, l’entreprise individuelle n’est pas dotée de la personnalité morale, elle n’a pas par conséquent d’existence propre. Seul l’entrepreneur est considéré comme personne juridique et à ce titre est investi des droits et obligations attachés à l’entreprise. De plus, L’entreprise individuelle est créée sans aucune condition de capital minimal, on peut dire que son coût de création est faible par rapport aux autres sociétés.

        Toutefois, Le statut juridique de l’entreprise individuelle est méconnu et incompris par beaucoup d’entrepreneurs. La différence entre l’entreprise individuelle et la société à responsabilité limitée à associé unique est l’une des principales causes de cette incompréhension. A ce sujet, contrairement à la société à responsabilité limitée à associé unique l’entreprise individuelle n’a pas de personnalité morale. En outre, si la responsabilité de l’associé unique est limitée au montant de son apport[6], celle-ci est indéfinie et illimitée dans l’entreprise individuelle.

Sous-section 2 : Avantages et inconvénients.

    Cette structure juridique est extrêmement simple dans son principe et dans son fonctionnement. Elle dépend du principe dit de l’unité du patrimoine, c’est-à-dire qu’un entrepreneur ne dispose que d’un patrimoine et d’un seul englobant tous ses droits et ses obligations. L’entrepreneur va donc destiner une partie de son patrimoine à son activité professionnelle. Il est ainsi responsable indéfiniment des dettes contractées lors de son activité professionnelle, y compris sur les biens affectés à son usage privé[7]. En conséquence, le patrimoine de l’entreprise et celui de l’entrepreneur ne faisant qu’un, en optant pour ce statut juridique : l’entrepreneur s’engage personnellement sur la totalité des dettes de l’entreprise, d’où un risque financier réel : l’entrepreneur peut perdre son patrimoine entier en cas de difficultés.

    En effet, l’entreprise individuelle représente la structure la plus simple et la plus économique à créer et elle offre une totale indépendance au créateur. De plus, les entreprises individuelles bénéficient de dispositions particulières : exonération de la TVA, déclarations fiscales simplifiées, et obligations comptables limitées à la tenue d’un simple cahier pour enregistrer les recettes au jour le jour.

    Pourtant, c’est aussi la structure la plus dangereuse pour un entrepreneur : elle n’offre aucune protection de son patrimoine personnel et ce dernier risque alors de tout perdre dans l’affaire. C’est aussi la moins avantageuse en matière de protection sociale. Il convient de souligner aussi que cette structure n’est pas adaptée aux activités vouées à un développement rapide car elle ne permet pas la participation d’autres partenaires : le patrimoine de l’entreprise est limité à celui de l’entrepreneur, ce qui peut constituer une véritable entrave à sa croissance. Enfin, il faut savoir que ce statut a peu de poids auprès des clients et des fournisseurs, et encore moins auprès des banquiers.

Chapitre 2 : les particularités juridiques des sociétés commerciales.

    Il existe plusieurs types de sociétés commerciales. La loi les a dénommées et définies. Elle impose des règles de constitution et prescrit une publicité qui porte à la connaissance des tiers la création de la société. C’est tout un formalisme légal qui est imposé par le législateur.[8]

Section 1 : Les caractéristiques des sociétés de personnes.

    Dans les Sociétés de personnes les associés sont solidairement  et indéfiniment responsables : les associés se connaissent, contractent en considération de la personne, s’engagent personnellement et solidairement, et ne peuvent céder leurs parts sans le consentement de tous.

    Il s’agit de la société en nom collectif (SNC) et de la société en commandite simple (SCS).

Sous-section 1 : La société en nom collectif.

    La société en nom collectif est réglementée aux articles 3 à 18 de la loi 5-96 du 13 février 1997, elle est définie comme étant une société dont les associés ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.[9]Il ressort de cette définition que la société en nom collectif est commerciale par la forme et que tous les associés ont la qualité de commerçant, et on voit bien que la commercialité de la société s’étend à ses membres. Il est important d’observer également que cette définition est complète dans la mesure où elle mentionne que les associés sont solidairement responsables du passif social.

    Cette forme convient aux petites exploitations, constituées entre des personnes physiques qui acceptent  de courir des risques et de se consacrer activement à l’entreprise commune.[10]

    Ce genre de société présente en effet des avantages certains. Leur constitution est facile, la société en nom collectif ne comporte généralement qu’un petit nombre d’associés. L’existence d’un accord unanime pour la cession des parts sociales exclut pour chacun de ceux-ci l’entrée de tiers indésirables, ce qui marque une forte présence de l’intuitu personae. Quant à la gestion, elle est simple, les gérants bénéficient d’une grande stabilité. La responsabilité solidaire des dettes envers les tiers facilite l’obtention de crédit.

    Par ailleurs, la société en nom collectif obéit naturellement aux règles générales de constitution des sociétés commerciales dotées de la personnalité morale (conditions de fond et de forme). Ainsi, son fonctionnement est organisé d’une manière très simple à la différence d’autres sociétés commerciales. On y trouve deux types d’organes : les associés et les gérants. Selon les statuts de la société, les uns vont administrer les affaires sociales, les autres vont contrôler cette gestion.

    Toutefois, dans la société en nom collectif tous les associés sont gérants, sauf stipulation contraire des statuts, qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants, associés ou non, ou en prévoir la désignation par un acte ultérieur.[11] Vis-à-vis des tiers, le gérant engage la société pour tous ces actes faits dans le cadre de l’objet social. Vis-à-vis des associés, les pouvoirs du gérant peuvent être limités par les statuts. Les gérants sont responsables individuellement ou solidairement vis-à-vis des associés des actes accomplis contrairement à la loi ou aux statuts de la société.[12]

    En outre, cette société est formée intuitu personae, c’est pourquoi elle doit, en principe, cesser avec le décès, l’absence ou l’interdiction d’un associé. Cette disposition n’est pas toutefois d’ordre public ni absolue. Ainsi les associés peuvent prévoir que la société continuera, par exemple en cas de décès de l’un des associés, avec les héritiers ou avec les autres associés survivants. A ce sujet, lorsque la société continue avec les autres associés survivants, l’héritier est seulement créancier de la société et n’a droit qu’à la valeur des droits sociaux de son auteur. Tandis qu’en cas de continuation, si l’un des héritiers et un mineur non émancipé, la société doit être transformée, dans le délai d’un an, à compter du décès, en société en commandite simple, dont le mineur devient commanditaire ; à défaut, elle est dissoute, sauf si le mineur atteint la majorité dans ce délai.[13]

Sous-section 2 : La société en commandite simple.

    La société en commandite simple est régie par les articles 20 à 43 de la loi n°5-96. Cette société a permis à des personnes qui ne pouvaient être commerçants de participer aux opérations commerciales.

    La société en commandite simple est constituée d’associés commandités et d’associés commanditaires. Les associés commandités ont le statut d’associés en nom collectif. Les associés commanditaire répondent des dettes sociales seulement à concurrence de leur apport. Celui-ci ne peut être un apport en industrie.[14]

    Il ressort de l’article 20 de la loi n°5-96 que la société en commandite simple se caractérise par la coexistence de deux catégories d’associés à savoir : les associés commandités qui ont le statut d’associés en nom collectif et les associés commanditaires qui ne répondent des dettes sociales qu’à concurrence du montant de leur apport et qui n’ont pas la qualité de commerçant.

    En outre, pour qu’une société en commandite simple soit valablement constituée, elle doit comprendre au moins deux associés : un commandité et l’autre commanditaire. Ainsi, ce type de société se caractérise par la prédominance de l’intuitu personae chez les commandités.

    Comme indiqué précédemment, la responsabilité des associés d’une société en nom collectif diffère en fonction de leur qualité : les associés “commandités” sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Concrètement, les créanciers professionnels de la SCS peuvent recouvrer leurs créances sur le patrimoine personnel des associés commandités en cas de défaillance de la société. Les “associés commanditaires” leur responsabilité est limitée, ils ne répondent des dettes de la SCS qu’à hauteur du montant de leur apport au capital social.

    Il est important de souligner que les associés commandités sont seuls responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales, seuls leurs noms peuvent figurer dans la dénomination sociale, et ils sont les seuls à pouvoir s’occuper de la gestion de la société.

   Par ailleurs, l’associé commandité ne peut faire aucun acte de gestion engageant la société vis-à-vis des tiers, sous peine de répondre solidairement et indéfiniment avec les commandités des dettes sociales qui résultent des actes prohibés.[15]

    Toutefois, les associés commanditaires ont le droit, à toute époque, de prendre connaissance, pour les trois derniers exercices, des livres, de l’inventaire, des états de synthèse, du rapport de gestion et, le cas échéant, celui du ou des commissaires aux comptes et des procès-verbaux des assemblées générales. Ils peuvent aussi poser par écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également par écrit.[16]

    Cependant, dans la société en commandite simple les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés.[17] Mais les statuts peuvent prévoir :

• Que les parts sociales des commanditaires sont librement cessibles entre associés.
• Que les parts des commanditaires peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société avec le consentement de tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.
• Qu’un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un commanditaire ou à un tiers étranger à la société des les mêmes conditions déjà précitées.

    Finalement, la société en commandite simple continue malgré le décès d’un commanditaire. Par contre, en cas de décès d’un commandité, elle est dissoute sauf si les statuts prévoient la continuation avec les héritiers des commandités.[18]

Section 2 : Les caractéristiques des sociétés de personnes.

    Il s’agit de la société anonyme (SA), et de la société en commandite par actions (SCA). On ajoute à ces deux sociétés la société à responsabilité limitée (SARL) qui est une société mixte.

Sous-section 1 : La société anonyme.

    La société anonyme est le poids-lourd des sociétés de capitaux et correspond par principe aux entreprises d’une taille certaine. La société anonyme porte aussi très bien son nom : elle est dite anonyme car parfois la société ou ses dirigeants vont ignorer la personnalité des associés. C’est une société commerciale dans laquelle les associés, dénommés actionnaires en raison d’un droit représenté par un titre négociable ou action, ne supportent les dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports.

    En effet, la société anonyme est une société commerciale à raison de sa forme et quel que soit son objet. Son capital est divisé en actions négociables représentatives d’apports en numéraire ou en nature à l’exclusion de tout apport en industrie. Elle doit comporter un nombre suffisant d’actionnaires lui permettant d’accomplir son objet et d’assurer sa gestion et son contrôle, sans que ce nombre soit inférieur à cinq.[19]

    En outre, le capital social d’une société anonyme ne peut être inférieur à trois millions de dirhams si la société fait publiquement appel à l’épargne et à trois cent mille de dirhams dans le cas contraire.[20] Ainsi, la forme de la société anonyme est imposée pour certaines activités économiques comme : l’activité bancaire, les entreprises d’investissement, les entreprises de crédit immobilier etc…

    Par ailleurs, la nouvelle loi n°17-95 relative aux sociétés anonymes laisse le choix entre deux modes de gestion de cette société : un mode traditionnel avec un conseil d’administration et son président, et un mode nouveau voire moderne avec un directoire et un conseil de surveillance inspiré de la législation française.

    Le conseil d’administration est composé de trois membres au moins et de douze membres au plus. Ce dernier nombre est porté à quinze lorsque les actions de la société sont cotées en bourse.[21] Les administrateurs font partie de la société, c’est-à-dire peuvent êtres soit des actionnaires, soit des salariés (le nombre des administrateurs salariés ne peut pas dépasser le tiers des membres du conseil d’administration).

    Le conseil d’administration veille à la bonne gestion de la société et détermine ses orientations. Il est investi des pouvoirs plus ou moins étendus dans la mesure où il engage la société même par les actes qui dépassent son objet social.[22]

    Toutefois, l’article 63 de la loi n°17-95 exige que le président soit élu par le conseil d’administration exclusivement en son sein. Ce dernier est investi des pouvoirs importants étant donné qu’il est chargé de représenter le conseil d’administration, d’organiser et de diriger les travaux du conseil et en rendre compte à l’assemblée des actionnaires, et de veiller au bon fonctionnement des organes de la société.

    La direction générale de la société peut être assurée par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration à savoir : le directeur général. Ce dernier peut se faire assister par un ou plusieurs directeurs généraux délégués mandatés aussi par le conseil d’administration[23]. Ainsi, le directeur général assume sous sa responsabilité la direction générale de la société, il la représente dans ses rapports avec les tiers, il peut demander au président du conseil d’administration de convoquer le conseil sur un ordre du jour déterminé, il a le pouvoir pour agir en nom de la société en toutes circonstances, et il engage ladite société même par les actes qui ne relèvent pas de son objet social.

     Cependant, la société anonyme peut adopter le second mode de gestion avec un directoire et un conseil de surveillance. A ce sujet l’article 78 de la loi n°17-95 dispose que le directoire ne peut comprendre plus de cinq membres appelés directeurs, sept si les actions de la société sont cotées en bourses, mais lorsque la capital ne dépasse pas 1.500.000 dhs les fonctions du directoire peuvent être exercées par un directeur unique.

    En outre, les directeurs sont nommés par le conseil de surveillance pour une durée de quatre ans à défaut de dispositions statutaires.[24] Ainsi, les directeurs sont obligatoirement des personnes physiques et peuvent être choisies en dehors des actionnaires c’est-à-dire ils peuvent être choisis parmi les salariés et c’est d’ailleurs l’essence même de ce mode de gestion.

    Le directoire assure la direction de la société, il la représente dans ses rapports avec les tiers, et il l’engage même par les actes qui dépassent son objet social. En vue de garantir l’indépendance du directoire par rapport au conseil de surveillance la loi n°17-95 a posé la règle du non cumul des fonctions dans les deux organes. A ce sujet, l’article 86 stipule qu’aucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire.

    Finalement, le directoire assure ses fonctions sous le contrôle du conseil de surveillance dont la fonction principale est de contrôler de manière permanente les actes de gestions de la société. Il s’agit d’un organe de contrôle ayant le pouvoir de prendre communication et copie de tous les documents qu’il juge utiles afin de les consulter et de les vérifier.

Sous-section 2 : La société en commandite par actions.

    La société en commandite par actions est une société commerciale qui comprend deux catégories d’associés :

• Un ou plusieurs commandités qui ont la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
• Des commanditaires, dont le nombre ne peut être inférieur à trois qui ont la qualité d’actionnaires et ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports.[25]

    En effet, les associés commandités sont dans la situation d’associés en nom collectif étant donné qu’ils sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Ainsi, ils sont généralement désignés comme gérants. Or, les associés commanditaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, leurs noms ne doivent pas figurer dans la dénomination sociale de la société, et ils ne peuvent accomplir aucun acte de gestion externe sous peine d’engager leur responsabilité solidaire et indéfinie au même titre que les associés commandité.

    En outre, la constitution d’une société en commandite par actions exige un capital formé des apports en numéraire et en nature, qui ne peut être inférieur à trois millions de dirhams si la société fait appel à l’épargne public, et à trois cent mille de dirhams dans le cas contraire. Il est à noter que les droits des associés commandités sont représentés sous forme de parts sociales et non d’actions. Ainsi, ces associés peuvent faire un apport en industrie (qui est non capitalisé) mais sans attribution d’actions, cet apport est seulement rémunéré par une part aux bénéfices fixée par les statuts.

    Toutefois, la société en commandite par actions est administrée par un ou plusieurs gérants, personnes physiques ou personnes morales, ce sont généralement les associés commandités, mais ils peuvent êtres des étrangers à la société. Les commanditaires ne peuvent jamais êtres nommés gérants.

    Ainsi, lors de la formation de la société les premiers gérants sont nommés par les statuts. Or, au cours de l’existence de cette dernière les gérants sont désignés par l’assemblée générale des actionnaires.[26]

    A ce sujet, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du gérant qui dépassent son objet social. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers de bonne foi.

    Par ailleurs, le contrôle de la société en commandite par actions est assuré par deux organes à savoir : le conseil de surveillance et le commissaire aux comptes.

    L’assemblée générale des actionnaires nomme un conseil de surveillance composé de trois actionnaires au moins. A peine de nullité de sa nomination, un associé commandité ne peut être membre du conseil de surveillance. Les actionnaires ayant la qualité de commandités ne peuvent participer à la désignation des membres de ce conseil.[27] Le conseil de surveillance assume le contrôle permanent de la gestion de la société. Il reçoit communication de tous les documents qu’ils juge utiles pour exercer sa mission de contrôle, il est habilité par la loi pour porter un jugement sur les actes de gestion, pour apprécier les irrégularités et inexactitudes des états de synthèse de l’exercice, et pour convoquer l’assemblée générale des actionnaires. Ainsi, ce conseil est chargé de dresser un rapport annuel à l’assemblée générale dans lequel il relate toutes ses appréciations.

    L’assemblée générale des actionnaires désigne un ou plusieurs commissaires aux comptes.[28] La désignation d’au moins un commissaire aux comptes est obligatoire dans la société en commandite par actions. Ce dernier est chargé d’une mission de contrôle et de suivi des comptes sociaux. Pour ce faire il procède à la vérification des valeurs et des documents comptables, et il veille à leur conformité avec les lois en vigueur.

Sous-section 3 : La société à responsabilité limitée.

    La société à responsabilité limitée est une société de nature juridique mixte, à mi-distance des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux. Elle est constituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports.[29]

    En effet, la constitution d’une société à responsabilité limitée exige un capital symbolique de 10.000 dirhams. Ainsi, les apports sont représentés par des parts sociales. Les apports en industrie sont interdits sauf l’exception prévue par l’article 51 de la loi n° 5-96.

    En outre, le nombre des associés dans cette société ne peut être supérieur à cinquante. Si la société vient à comprendre plus de cinquante associés elle doit dans le délai de deux ans être transformée en société anonyme. A défaut elle est dissoute.[30] Ainsi, pour devenir associé la capacité civile suffit, contrairement aux sociétés de personnes dans lesquelles la qualité de commerçant est indispensable.

    Par ailleurs, la société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques. Les gérants peuvent être choisis en dehors des associés. Ils sont nommés et la durée de leur mandat est fixée par les associés dans les statuts ou par acte ultérieur.[31]

    Dans les rapports entre associés, les pouvoirs du gérant sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci le gérant peut effectuer tout acte de gestion dans l’intérêt de la société.

    Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.[32] Il engage la société même par les actes qui ne relèvent pas de son objet social, et les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers de bonne foi.

    Cependant, les associés d’une société à responsabilité limitée ont trois prérogatives essentielles à savoir : le contrôle permanent qui permet aux associés de prendre connaissance à toute époque au siège social de l’ensemble des documents sociaux relatifs aux trois derniers exercices. Ensuite, le droit à l’information quinze jours au moins avant les assemblées par le gérant où le cas échéant par le commissaire aux comptes. Finalement, le droit d’alerte qui permet à tout associé deux fois par an de poser des questions par écrit au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

Partie seconde : L’altérité des sociétés commerciales au Maroc.

    Il est important de savoir que le statut idéal en toutes circonstances n’existe pas. A chaque cadre juridique choisi, correspond son lot d’avantages et d’inconvénients. Comprendre les principes régissant chaque statut juridique est donc essentiel pour choisir celui qui correspond le mieux à votre projet d’entreprise.[33]

Chapitre 1 : Les facteurs influençant le choix de la forme juridique d’une société.

    Choisir son type d’exploitation est d’autant plus important qu’il nécessite des moyens financiers importants, sans oublier un point essentiel, la protection de son patrimoine, ce sont là les motivations d’ordre patrimoniale du créateur.[34]

    En effet, les motivations peuvent concerner les moyens financiers dont disposent le créateur pour démarrer son projet, ainsi, puisque la réussite n’est pas toujours garantie, le créateur cherche le plus souvent à limiter les risques en mettant a l’abri la partie de son patrimoine non investi dans l’affaire.

Section 1 : Le coût des frais de constitution.

    En principe créer une société a toujours un coût, quelle que soit sa forme juridique. Le plus souvent ladite création va engendrer des coûts supplémentaires, donnons l’exemple le plus fréquent à savoir : lorsque les fondateurs font appel à un avocat en vue de la rédaction des statuts. Ajoutons aussi que la création d’une société requiert des mesures de publicité dans des journaux d’annonces légales et que cela à un coût.

    Toutefois, le coût des frais relatifs à la constitution d’une société diffère selon la nature juridique de cette dernière.

Sous-section 1 : Dans les sociétés de personnes.

    Dans les sociétés de personnes à savoir : la société en nom collectif et la société en commandite simple la loi n’exige pas de capital minimal, étant donné que la responsabilité illimitée des associés constitue une garantie suffisante pour les créanciers sociaux.

    Or, la constitution de la société peut souvent engendrer des frais supplémentaires à coté du capital, lorsque cette dernière fait appel à un commissaire aux apports en vue de l’évaluation des apports en nature, à un avocat en vue de la rédaction des statuts, ou à un notaire si les statuts sont adoptés par un acte authentique.

    Ajoutons à cela, les frais de publicité des statuts au tribunal compétant, les frais d’immatriculation de la société au registre de commerce pour que cette dernière puisse acquiert la personnalité juridique, et les frais de publicité dans le bulletin officiel et dans les journaux d’annonces légales réservés à cet effet.

Sous-section 2 : Dans les sociétés de capitaux et la société mixte.

    La création des sociétés de capitaux à savoir : la société anonyme et la société en commandite par actions exige toujours un capital minimal. Ce dernier est de trois millions de dirhams lorsque les actions de la société sont cotées en bourse, et de trois cent mille dirhams dans le cas contraire.

    Ainsi, le capital social est formé de l’ensemble des apports en numéraire et en nature. A ce sujet, les statuts contiennent la description et l’évaluation des apports en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi sous leur responsabilité par un ou plusieurs commissaires aux apports désignés par les fondateurs.[35]

    En outre, les sociétés de capitaux sont soumises aux mêmes conditions de dépôt et de publicité des statuts dans le tribunal compétant, dans les journaux d’annonces légales, et au bulletin officiel. Elles sont aussi soumises à l’immatriculation en vue d’acquérir la personnalité morale.

    Par ailleurs, ces sociétés dites de capitaux comme les autres sociétés peuvent faire appel à un avocat ou à un notaire en vue de la rédaction des statuts.

    Pour la société à responsabilité limitée qui est une société mixte, le capital minimal est de dix mille dirhams, il s’agit d’un capital plus ou moins symbolique, il est constitué par l’ensemble des apports en numéraire et en nature apportés par les associés lors de la création de la société. Il est important de noter que les apports en industrie sont interdits dans ce type de sociétés. Mais, cette interdiction connait une exception énoncée par l’article 51 de la loi n°5-96. Ainsi, cette société quant à elle est soumise aux mêmes conditions de dépôt et de publicité des statuts dans le tribunal compétent, dans les journaux d’annonces légales, et au bulletin officiel.

Section 2 : La protection du patrimoine.

    « Il faut toujours prendre le maximum de risques avec le maximum de précautions ».[36] Telle pourrait être la devise de tout entrepreneur. Ainsi, Par entrepreneur, il faut entendre « celui qui possède et exploite son entreprise »[37] Ce terme ne fait allusion à aucun régime juridique déterminé. Il vise toute personne physique qui souhaite créer une entreprise, une structure économique et sociale qui regroupe des moyens humains, matériels, immatériels et financiers, qui, combinés de manière organisée pour fournir des biens ou des services à des clients, répondent davantage à un objectif de subsistance que d’expansion économique.

    En effet, la notion de patrimoine peut revêtir deux acceptions. Selon le vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant, le patrimoine est l’ensemble des biens et des obligations d’une même personne, en d’autres termes la réunion de l’actif et du passif. Dans une vision plus économique, le patrimoine est l’ensemble des actifs d’une personne. Associé au terme «protection », le patrimoine sera retenu dans cette seconde acception.

    Par ailleurs, le degré de protection du patrimoine privé de l’entrepreneur ou encore de l’associé diffère selon la forme juridique de la société.

Sous-section 1 : Dans les sociétés de personnes.

     Dans les sociétés de personnes à savoir : la société en nom collectif et la société en commandite simple les associés sont tenus solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Cela veut dire qu’en cas de difficultés financières, économiques, sociales, ou encore juridiques affectant la société les associés risquent de payer les dettes par leurs patrimoines privés.

    Toutefois, dans une société en nom collectif : les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu’après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire. La mise en demeure sera considérée comme vaine si, dans les huit jours qui la suivent, la société n’a pas payé ses dettes ou constitué des garanties ; ce délai peut être prolongé par ordonnance du président du tribunal, statuant en référé, une seule fois et pour la même durée.[38]

    Par ailleurs, en cas de difficultés financières affectant la société en commandite simple, seuls les associés commandités qui ont le statut d’associés en nom collectif répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales au détriment de leurs patrimoines privés. Or, les associés commanditaires répondent des dettes sociales seulement à concurrence du montant de leur apport.

    Il résulte de ce qui précède que les associés dans ce type de sociétés ne bénéficient d’aucune protection patrimoniale, et cela est dû à leur responsabilité illimitée.

 Sous-section 2 : Dans les sociétés des capitaux et la société mixte.

    Du point de vu de la protection du patrimoine privé de l’associé,  la société anonyme et la société à responsabilité limitée apparaissent comme étant les structures juridiques les plus adaptées.

    En effet les actionnaires d’une société anonyme, les associés d’une société à responsabilité limitée, et l’associé unique d’une société à responsabilité limitée à associé unique ne sont tenus du passif qu’à concurrence du montant de leurs apports. C’est-à-dire : le patrimoine privé de l’associé est insaisissable, seul l’apport est saisissable.

    Ainsi, la loi n° 17-95 dispose clairement dans son article premier que, les actionnaires de la société anonyme ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports ; La loi n° 5-96 stipule aussi dans son article 44 que les associés d’une société à responsabilité limitée ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports.

    En outre, la responsabilité limitée signifie pour les associés que leur contribution aux pertes se traduira au pire par le non-remboursement de leur apport, ou encore la réduction à zéro de la valeur de leurs droits sociaux. Or, cela signifie pour les créanciers qu’il n’est pas possible de se payer sur le patrimoine personnel des associés, mais uniquement sur le montant de l’actif social.

    Par ailleurs, la règle est différente dans la société en commandite par actions ; dans laquelle seuls les commanditaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports. Or, les associés commandités ayant tous la qualité de commerçant répondent solidairement et indéfiniment des dettes sociales.[39]

    Finalement, Seules les sociétés à risque limité comme la société anonyme et la société à responsabilité limitée permettent de réaliser une véritable séparation entre le patrimoine personnel et professionnel. Les sociétés de personnes comme la société en nom collectif n’offrent pas le même écran, puisque les associés peuvent être poursuivis sur leur patrimoine personnel au-delà des apports réalisés.

Chapitre 2 : Les sociétés commerciales les plus répandues au Maroc.

    Selon une enquête nationale auprès des entreprises  réalisée par le haut-commissariat au plan en 2019, la société à responsabilité limitée est la forme de société la plus répandue au Maroc. Cette société a pour principale caractéristique de limiter la responsabilité des associés. En effet, en cas de dettes ou de liquidation, son régime juridique permet de dissocier le patrimoine professionnel d’un associé de son patrimoine personnel.

    Ainsi, la société à responsabilité limitée vient en tête des créations avec une contribution de 59% du total des immatriculations au Maroc, suivie de la société à responsabilité limitée à associé unique avec 39 %. Quant à la  part de la société anonyme, elle ne représente que 1% des nouvelles créations.

    En effet, la société à responsabilité limitée et la SARL a associé unique restent les formes juridiques les plus sollicitées par les demandeurs, elles représentent respectivement 64% et 34% du total des intentions de créations.

Section 1 : La société à responsabilité limitée.

    Selon l’enquête nationale faite par le haut-commissariat au plan en  2019, la société à responsabilité limitée est la forme juridique la plus sollicitée au Maroc avec des pourcentages très importants. Cela revient aux nombreux avantages qu’offre cette forme juridique qu’on a déjà cités d’une façon très détaillée dans la première partie.

    A ce sujet, et dans le but de récapituler ce qu’on a déjà détaillé on peut stipuler que la société à responsabilité limitée offre aux associés les avantages les plus attractifs à savoir :

• Un mode de gestion simplifié étant donné qu’elle est dirigée par un gérant, qui est tenu de rendre des comptes au moins une fois par an à  l’assemblée générale des associés.
• Une responsabilité limitée aux apports, ce qui protège bien le patrimoine privé de chaque associé.
• Une cession de parts sociales libre entre associés, ascendants, descendants et conjoints, sauf stipulations contraires des statuts.

Section 2 : La société à responsabilité limitée à associé unique.

    Cette forme juridique dite société à responsabilité limitée à associé unique vient après la SARL dans les créations des sociétés au Maroc. Elle présente plusieurs avantages à son associé unique qu’il ne faut guerre confondre avec l’auto-entrepreneur.

Sous-section 1 : Les avantages de la SARl à associé unique.

    Tout d’abord en choisissant la forme juridique de la société à responsabilité limitée à associé unique, l’associé peut obtenir la protection de tous les éléments de son patrimoine non affectés aux activités de l’entreprise. En ce sens que seuls les éléments de son patrimoine affectés à son entreprise peuvent faire l’objet d’une poursuite de la part de ses créanciers professionnels. Cet avantage est assuré en raison de la personnalité juridique de la SARL.

    Ensuite, il arrive qu’une simple société à responsabilité limitée à deux ou plusieurs associés de se retrouver avec un seul associé suite au décès de l’un des deux associé, ou suite à un conflit, ou un retrait via le mécanisme de cession des parts sociales intervenue entre les associés. Dans ces trois cas le Business pourrait continuer s’il n’y a rien dans les statuts de la société qui interdit la continuation après un décès ou un retrait imprévisible.

    Ainsi, pour se conformer au nombre minimum d’associé exigé, la société à responsabilité limitée à associé unique permet, dans tous les cas où une activité est exercée dans le cadre d’une société ne remplissant plus la condition du nombre d’associés minimum de deux associés exigée par la loi d’éviter que la société soit dissoute en la transformant à la société à responsabilité limitée à associé unique.[40]

    Par ailleurs, pour la prise de décision, les modifications de capital en réduction ou en augmentation, ainsi que toutes autres modifications sont prises par la décision unilatérale de l’associé unique qui remplace les réunions des assemblées générales des associés et les formalités complexes et contraignantes exigées par la loi comme : les convocations, les règles de quorum et de majorité. Mais, l’associé unique doit notifier toutes ses décisions dans un registre de décisions dit registre social, établir des procès verbaux, publier certaines de ces décisions et approuver les comptes annuels. Par voie de conséquence, on ne peut jamais vivre une situation de blocage décisionnel à aucun moment de la vie sociale, puisque la société est constituée par une seule personne qu’est l’associé unique.

Sous-section 2 : La différence entre l’auto-entrepreneur et l’associé unique.

    La question qui se pose le plus souvent est pourquoi ne pas choisir d’exercer son activité sous la bannière d’un auto-entrepreneur au lieu de la société à responsabilité limitée à associé unique.

    En effet, la différence principale entre l’associé unique et l’auto-entrepreneur réside dans la possibilité de séparer le patrimoine de l’entreprise du patrimoine personnel. Contrairement à l’Auto-entrepreneur, l’associé unique peut limiter son risque financier au montant de son apport à son capital social ; Par contre, l’Auto-entrepreneur engage indéfiniment son patrimoine personnel et de façon illimitée.

    Il est important de noter que certaines activités ne peuvent être exercées avec la qualité d’Auto-entrepreneur comme : les architectes, les commissaires aux comptes, les exploitants de cliniques, les hôteliers, les marchands en gros ou en en détail d’orfèvrerie, bijouterie et joaillerie…[41].

La conclusion

    Le bon choix de la structure juridique de la société constitue le premier pas vers la réussite de cette dernière.  Ce choix aura des conséquences importantes non seulement sur la capacité de l’exploitation à se développer et à s’adapter au marché, mais également sur la fiscalité personnelle de l’exploitant et des associés, leur statut social, les rapports des associés entre eux, la faculté ou non d’attirer des capitaux extérieurs.
En effet, choisir son type d’exploitation est lié à deux éléments essentiels à savoir : les moyens financiers indispensables à la création de la société, et la protection du patrimoine privé des créateurs. Les motivations peuvent donc concerner les moyens financiers dont dispose le créateur pour démarrer son projet. Ainsi puisque la réussite n’est pas toujours garantie, le créateur cherche le plus souvent à limiter les risques en mettant à l’abri la partie de son patrimoine non investi dans l’affaire.

    Finalement, le choix d’une structure peut engager à la fois l’avenir de la société, l’avenir du patrimoine du dirigeant, voire même celui des associés.

L’entreprise est une notion centrale du droit des affaires, elle est considérée, de nos jours, l’un des acteurs incontournable de la vie des affaires, elle désigne une organisation de moyens humains, matériels, et juridiques au service d’une finalité économique.[1]

En effet, suite à la mondialisation, le fonctionnement de l’environnement économique, une concurrence nationale accrue, une révolution technologique et l’instauration de nouvelles bases scientifiques, une limitation des marchés, les entreprises doivent pouvoir s’adapter à l’évolution permanente des variables constituants leur environnement.

Toutefois, les entreprises, qui n’arrivent pas à s’adapter à ces évolutions et de faire face à ces changements, peuvent souffrir de quelques difficultés.

Cependant, la dégradation de la situation de l’entreprise s’accroit le plus souvent de façon exponentielle. Si l’on ne régit pas assez vite, les mesures prises auront toujours un temps de retard par rapport aux besoins. En outre, l’entreprise se privera des outils de sauvetages amiables dont le succès repose sur la célérité, le caractère précoce du « feed back », c’est pourquoi il faut privilégier une intervention aussi prompte que possible. Par conséquent, ces difficultés peuvent les conduire vers la liquidation judicaire. De même la défaillance d’une entreprise d’une certaine taille, peut avoir des conséquences graves, non seulement sur l’emploi mais  aussi sur l’activité économique de son marché.

La nécessité de trouver un équilibre subtil et simultané des impératifs en l’occurrence, la sauvegarde des entreprises viables, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif constitue un lourd poids sur le législateur. La conjugaison parfaite de ces trois objectifs a été toujours recommandée par les praticiens et particulièrement par les auteurs du droit des affaires[2].

 Alors, pour maintenir ces entreprises, le législateur marocain propose tout un cadre juridique constituant le droit des entreprises en difficultés, ayant pour objectif de sauvegarder leur équilibre économique, protéger les créanciers et conserver l’outil de travail pour les salariés.

Cette branche de droit privé, dite le droit des entreprises en difficultés a connu une grande évolution historique. Effectivement, cette grande évolution peut être répartie en trois grandes étapes. La première étape est avant le protectorat où il y’avait la notion de la faillite. L’ordre juridique marocain s’est inspiré largement des droits occidentaux. Cette notion de la faillite était régie par le droit musulman, la faillite est une notion d’origine italienne et qui avait pour objet de sanctionner tout débiteur défaillant ayant manqué à sa parole. Pendant la période du protectorat qui était influencée par le Dahir du 12 août 1913, le Maroc a introduit le droit de la faillite qui traduit une méfiance vis-à-vis de l’entrepreneur faillit. Il convient de souligner que l’ancien code a organisé le droit de la faillite selon deux procédures à savoir : la procédure judiciaire et la faillite proprement dite. A ce niveau, la procédure judiciaire était réservée au commerçant consciencieux voire malchanceux en affaires tandis que la faillite était réservée au commerçant faillit, sournois, et de mauvaise foi. Donc on peut déduire que la punition était omniprésente pendant le protectorat.

Aujourd’hui, le Maroc est devant un grand défi puisqu’il a pu constater le besoin de rompre les pratiques classiques tendant à réprimer les commerçants défaillants et à protéger les créanciers. Le Maroc adopte une grande innovation qui a pour objectif un monde sans faillite. Autrement-dit, la loi n° 15-95 du 8 novembre 1995 promulguée par le Dahir du premier août 1996, ce code marque l’arrivée d’un contexte économique contraire à l’approche purement juridique. Le grand défi que le Maroc prend en considération est la prévention des entreprises en difficultés en leur évitant le risque de liquidation et l’aggravation de leurs difficultés[3].

Il est important de signaler que la notion de prévention vient du verbe prévenir qui signifie la mesure à prendre pour prévenir certains risques.

Le 23 Avril 2018 marque l’adoption par le Maroc d’une réforme qui est la loi n° 73-17[4] qui apporte plusieurs nouveautés. Parmi ces dernières l’introduction d’une nouvelle procédure à savoir la procédure de sauvegarde. Par cette adoption le Maroc vise la modernisation et commence à s’intéresser à l’évolution du monde des affaires pour répondre aux exigences économiques et sociales actuelles. En outre, cette procédure dite de sauvegarde avait comme objectif d’écarter la cessation des paiements et d’appréhender plus tôt les difficultés des entreprises. Autrement dit cette procédure offrait au chef de l’entreprise une véritable boite à outils pour anticiper le traitement des difficultés de son entreprise.

Il ressort de l’article 560 de la loi n°
73-17 modifiant et complétant le livre 5 du code de commerce que la procédure de sauvegarde a pour objet de permettre à l’entreprise de surmonter ses difficultés afin de garantir la poursuite de son activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif[5].

• L’intérêt du sujet :

      L’intérêt  du sujet de “la procédure de sauvegarde ” apparait au niveau de l’analyse de différentes dispositions juridiques organisant les procédures collectives. En outre,  le choix de ce sujet nous permet d’étudier les innovations de la loi n° 73-17 modifiant et complétant le livre 5 du code de commerce, ainsi que la recherche des solutions qu’elle prévoit pour surmonter les difficultés des entreprises soumises à la procédure de sauvegarde ; avec la clarification des problématiques juridiques soulevées autour  de ce sujet, et leur influence sur la réalité pratique.

Cet travail nous permet dans un premier lieu d’avoir un savoir étendu sur la procédure de sauvegarde, en traitant les conditions d’ouverture de cette dernière, la préparation, le contenu de même que les effets du jugement d’ouverture ; et dans un second lieu de mettre l’accent sur le maintien des contrats en cours dans le cadre de ladite procédure et de s’interroger sur le sort des partenaires de l’entreprise débitrice à savoir ses créanciers ainsi que ses salariés.

La problématique du sujet :

La problématique de ce travail s’articulera sur la procédure de sauvegarde aujourd’hui au Maroc, telle qu’elle est réglementée par la loi n° 73-17 modifiant et complétant le livre 5 du code de commerce.

On va mettre l’accent dans la première partie sur : la réglementation anticipée relative à la procédure de sauvegarde, et dans la deuxième partie sur : celle distinctive de ladite procédure.

Partie première : Une réglementation anticipée.

Les entreprises entant qu’acteur économique sont souvent confrontées à des difficultés de différentes natures : financières, sociales ou même juridiques, ce qui rend nécessaire de les soumettre à des procédures collectives comme la sauvegarde. Toutefois, l’ouverture de ladite procédure reste soumise à des conditions dont la réunion est indiscutable.

• Chapitre premier : Les conditions d’ouverture de sauvegarde.

Une procédure de sauvegarde ne peut être ouverte qu’à l’encontre des personnes remplissant certaines conditions de fond. Cette ouverture suppose, en outre, une condition de forme, c’est-à-dire le dépôt d’une requête d’ouverture de cette procédure au tribunal compétent[6].

Section 1 : Les conditions de fonds.

En principe, la procédure de sauvegarde peut être sollicitée par le débiteur même s’il n’est pas encore en cessation de paiement, dès qu’il passe par des difficultés insurmontables qui peuvent le conduire en cessation de paiement dans un bref délai. Ainsi le débiteur doit respecter certaines conditions de forme lors de la saisine du tribunal en demandant l’ouverture de la procédure de sauvegarde[7].

La procédure de sauvegarde ne concerne, d’une part, que les commerçants personnes physiques, exerçant habituellement ou professionnellement l’une des activités énumérées par l’art 6 du code de commerce. D’autre part, les sociétés commerciales à savoir les SARL, SA etc (art 546 de la loi 73-17).

En outre, Pour que le chef de l’entreprise puisse demander l’ouverture de la procédure de sauvegarde en faveur de son entreprise, cette dernière ne doit pas être en cessation de paiement comme le prévoit clairement l’article 561 de la loi n° 73-17 qui stipule comme suit : «  la procédure de sauvegarde peut être ouverte sur demande de toute entreprise qui, sans être en état de cassation des paiements, justifie des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter de nature à la conduire à la cessation des paiements. »

Alors, pour que le débiteur puisse bénéficier d’une sauvegarde, que celui établisse qu’il n’était pas en cessation de paiements mais qu’il était confronté à des difficultés qu’il n’était pas en mesure de surmonter et qui étaient de nature à le conduire à la cessation des paiements[8].

La référence à ce critère de la cessation des paiements est traditionnelle en droit marocain, mais son contenu a évolué. Alors Dans l’ancienne définition légale, la notion de cessation de paiement se limitait à deux conditions essentielles à savoir que la dette impayée soit échue et exigible. Désormais dans la nouvelle définition le législateur a opté pour une notion comptable de la définition de la cessation de paiement, en plus des deux conditions précédemment exigées, le législateur a ajouté le fait que la difficulté de paiement doit être la conséquence d’une insuffisance de l’actif disponible.

Toutefois, la preuve de la non cessation des paiements pose plusieurs problèmes dans la pratique. Etant donné que La preuve que le débiteur n’est pas en état de cessation de paiement, preuve d’un fait portant négatif incombe sur le demandeur[9]. Ainsi, le tribunal a d’autres moyens pour vérifier les prétentions du demandeur et de prouver qu’il n’est pas en état de cessation de paiement , ces moyens sont cités dans l’art 552 de la loi n° 73-17 qui dispose que «  le président du tribunal peut nonobstant toute disposition législative contraire , obtenir communication par le commissaire aux comptes s’il en existe , le représentant des salariés , les administrations de l’Etat et les autres personnes de droit public , les établissent de crédits et les organismes assimilés ,les organismes financières ou toute autre partie , des renseignement de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière de l’entreprise.

Autre que les pouvoirs qui lui sont attribués par l’alinéa précédent, le président du tribunal peut charger un expert d’établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière de l’entreprise ».

En effet, par difficultés, il faut entendre toutes les difficultés juridiques, sociales, économiques, ou financières, ou de toute autre nature. Toutes ses difficultés peuvent justifier l’ouverture de la sauvegarde dès que le débiteur ne peut les surmonter. Autrement dit, il doit être impossible au débiteur seul, dans les conditions classiques, c’est-à-dire sans recourir à la protection judiciaire, et au « parapluie de la procédure » qui lui permet d’obtenir remises et délais, de redresser la situation[10].

Section 2 : Les conditions de forme.

Ces conditions de forme consistent dans le dépôt d’une demande accompagnée d’un document, le règlement de frais et la présentation d’un projet de plan de sauvegarde.

D’abord, La procédure de sauvegarde est une procédure volontaire autrement dit, seul le débiteur peut demander l’ouverture de cette procédure[11].

En effet, il résulte de l’article 561 que le chef de l’entreprise doit déposer sa demande au secrétariat greffe de tribunal compétent, exposant la nature des faits compromettants la poursuite de l’activité de l’entreprise. Donc, est nécessaire pour qu’un débiteur soit bénéficié de telle ou telle procédure collective  et surtout de la procédure de sauvegarde, de présenter une demande d’ouverture auprès du secrétariat greffe du tribunal compétent.

Ensuite, Le débiteur doit accompagner sa demande par d’autres documents prévus par l’art 577, à savoir :

1- Les états de synthèse de la dernière année comptable visée par le commissaire aux comptes s’il en existe ;

 2- L’inventaire et l’évaluation de tous les biens meubles et immeubles de l’entreprise ;

3- La liste des créanciers avec la précision de leurs adresses, le montant de leurs créances, les garanties accordées ;

4- La liste des débiteurs avec la précision de leurs adresses, le montant de leurs dettes, les garanties accordées ;

5- Le tableau des charges ;

6- La liste des salariés et de leur représentant le cas échéant ;

7- Extrait du modèle 7 du registre de commerce ;

8- La situation de la balance de l’entreprise pour les trois derniers mois ;

En outre, Tous ces documents doivent être datés, signés et certifiés, sincères et véritables par le débiteur.

Dans le cas où l’un ou l’autre de ces documents susmentionnés  n’ai pas fourni ou ne peut l’être qu’incomplètement, le tribunal met en demeure le chef de l’entreprise de fournir ou compléter ledit document.

Par ailleurs, le chef de l’entreprise peut présenter d’autres documents qui permettent de clarifier la nature des difficultés à laquelle est confrontée l’entreprise.

Aux termes de l’art 562 de la loi 73-17, le débiteur doit joindre à sa demande un projet de plan de sauvegarde, ce projet doit déterminer les engagements nécessaires à la sauvegarde de l’entreprise, les moyens de maintenir son activité et ses financements, les modalités d’apurement du passif, ainsi que les garanties accordées pour l’exécution dudit plan.

Lors de la demande d’ouverture de la procédure, le président du tribunal fixe le montant couvrant les frais de la procédure et par conséquent le chef d’entreprise doit, sans délai, déposer cette somme à la caisse du tribunal[12].

• Chapitre second : Le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde.

            Le jugement d’ouverture constate que les conditions de la sauvegarde sont remplies et ouvre la procédure. Qualifié de jugement déclaratif, il est en réalité un jugement constitutif donnant naissance à une situation juridique nouvelle opposable à tous. Il est rendu en audience publique et à l’autorité absolue.

Il s’agit donc d’un acte fondateur, car il a des conséquences importantes tant à l’égard du débiteur qu’à l’égard de ses créanciers, de ses cocontractants et ses salariés.

En effet, il convient d’envisager sa préparation et son contenu avant d’étudier ses effets et les voies de recours qui lui sont attachées.

Section 1 : Préparation et contenu du jugement d’ouverture.

     Une fois le dossier constitué et les conditions d’ouverture de la procédure sont réunis c’est-à-dire que le débiteur a la qualité requise et l’entreprise se trouve dans la situation justifiant l’ouverture de la procédure de sauvegarde, le tribunal statue sur la demande d’ouverture de cette procédure dans un délai de 15 jours à compter de la date de sa saisine après avoir entendu le chef d’entreprise en chambre de conseil conformément à l’article 563 de la loi n° 73-17.

       En effet, dans le but d’avoir une bonne connaissance sur  la situation de l’entreprise, le tribunal de commerce, doit, comme on a déjà cité,  avoir entendu le chef de l’entreprise, en vue de l’interroger sur sa demande, ou toutes autres personnes qu’il juge utiles.

      En outre, le législateur a confié au tribunal d’autres moyens qui peuvent lui permettre de connaitre la situation réelle de l’entreprise, à travers le commissaire aux comptes, ou les administrations publiques comme le prévoit clairement l’article 563 qui stipule : « le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure de sauvegarde après avoir entendu le chef de l’entreprise en chambre de conseil dans les quinze jours à compter de la date de dépôt de la demande.

Le tribunal peut, avant de statuer, obtenir toutes informations sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise. Il peut aussi se faire assister par un expert.

Le secret professionnel n’est pas opposable au tribunal. »

               Donc, si le tribunal n’est pas suffisamment informé, il peut nommer un juge enquêteur afin de recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique, et sociale de l’entreprise. Le juge enquêteur peut se faire assister d’un expert de son choix. Le juge rédige un rapport auquel annexé le rapport de l’expert, le rapport est déposé au greffe du tribunal[13].

        Par la suite, si l’ouverture de la procédure de sauvegarde est acceptée, le Tribunal rend un jugement d’ouverture et désigne le juge-commissaire. Egalement, ce jugement détermine la répartition des pouvoirs de gestion entre le débiteur et le syndic. Dans jugement le tribunal procède à la nomination de tous les organes de la procédure à savoir : le juge commissaire et le syndic. En d’autres termes, Le jugement d’ouverture doit désigner des personnes qui seront chargées de suivre la procédure, à cet effet, le tribunal désigne un de ses membres en qualité de juge commissaire ainsi qu’un suppléant qui assume ses fonctions en cas d’empêchement du juge commissaire. Par ailleurs, le tribunal nomme aussi un syndic dont la fonction d’informer le juge commissaire du déroulement de la procédure.

Section 2 : Les effets du jugement d’ouverture.

              Le principe de la poursuite de l’activité de l’entreprise, après le jugement d’ouverture suppose l’organisation de cette dernière. Le maintien du débiteur à la tête de son entreprise semble devoir s’imposer car il n’est pas en cessation de paiement[14]. La place laissée au syndic est donc plus restreinte qu’en redressement judiciaire, ou liquidation judicaire.

En fait, le jugement d’ouverture de la procédure prend effet à compter de sa date[15], c’est-à-dire à l’heure et au jour où il est rendu. Tous les actes du débiteur accomplis le jour du jugement sont réputés avoir été accomplis après l’ouverture de la procédure. Ce n’est pas un jugement déclaratif mais constitutif, créant un nouvel état de droit à compter de sa date. Ne dispense pas pour autant de publicité, cette dernière permet d’informer les tiers car le jugement d’ouverture modifie la situation du débiteur ainsi que celle des créanciers.

Il ressort de l’article 584 de la nouvelle réforme que dans les huit jours de la date du jugement, le greffier procède à la publicité d’un avis de décision d’ouverture de la procédure de sauvegarde comportant la dénomination de l’entreprise telle qu’elle figure au registre de commerce et son numéro d’immatriculation audit registre, dans un journal  d’annonces légales et au bulletin officiel.

Ensuite, une fois la sauvegarde est ouverte, le chef de l’entreprise est tenu de dresser un inventaire du patrimoine de l’entreprise ainsi que les garanties qui le grèvent. Cet inventaire, mise à la disposition du juge-commissaire et du syndic est accompagné d’une liste visée par le chef de l’entreprise, mentionnant les biens susceptibles d’être revendiqués par un tiers[16]. En contrepartie, le syndic, avec le concoure du chef de l’entreprise, doit dresser dans un rapport détaillé du bilan financier, économique et social  de l’entreprise, au vue de ce bilan, le syndic propose au tribunal soit la probation du projet du plan de sauvegarde, ou sa modification, soit le redressement de l’entreprise ou la liquidation judiciaire[17].

    Toutefois,  afin d’éviter la cessation des paiements, le jugement d’ouverture de la sauvegarde modifie la situation patrimoniale de l’entreprise, et implique : arrêt du cours des intérêts, l’absence de l’échéance du terme, la nécessité de déclaration des créances. Par conséquent ce jugement ouvre une période d’observation à l’égard de l’entreprise, première étape du déroulement de la procédure.

Partie seconde : Une réglementation distinctive.

      En principe l’activité de l’entreprise est poursuivie comme pour le passé même en cas d’ouverture de la procédure de sauvegarde, afin donc de permettre la concrétisation des chances de sauvegarde de l’entreprise, alors dans cet ordre d’idées le législateur a instauré certaines règles ayant pour but la poursuite de l’activité, et qui s’articulent autour de trois grands principes en l’occurrence : le maintien des contrats en cours; le privilège accordé aux nouveaux créanciers; et le sacrifice imposé aux créanciers antérieurs et postérieurs non privilégiés.

• Chapitre premier: La poursuite des contrats en cours.

Selon les dispositions de l’article 588 de la loi n° 73-17 : « le syndic a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au contractant de l’entreprise. Le contrat est résilié de plein droit après mise en demeure adressée au syndic et restée plus d’un mois sans réponse.

         Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par l’entreprise de ses engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Le défaut d’exécution de ses engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif.

         Si le syndic  n’use pas de la faculté de poursuivre le contrat, l’inexécution peut donner lieu à des dommages-intérêts dont le montant sera déclaré au passif.

Les dispositions des alinéas précédents ne s’appliquent pas aux contrats de travail. » Hormis le contrat de travail, aucun contrat n’est exclu de l’application de cette disposition, les contrats conclus intuitu personae n’échappent pas à la règle.

         Le principe est celui de la continuation des contrats en cours pour préserver l’activité de l’entreprise débitrice[18]. Qu’est ce qu’on doit entendre donc par la notion du « contrat en cours » ?

Section 1 : La notion du « contrat en cours ».

En principe, Un contrat en cours doit vérifier deux conditions : exister et être en cours d’exécution.  Il doit exister ce qui exclu les contrats en cours de négociation, mais non signés, mais aussi les contrats qui ont été exécutés par ce qu’ils sont arrivés à leur terme. Il doit être en cours d’exécution ; un contrat de prêt dont les fonds ont été versés avant l’intervention du jugement d’ouverture n’est pas un contrat en cours car la banque a exécuté totalement sa prestation. Elle est donc un créancier antérieur au jugement d’ouverture soumis à l’obligation de déclaration de sa créance.

Cependant la question se pose pour les contrats instantanés dont les effets sont reportés ultérieurement, par exemple un contrat de vente dont le paiement du prix sera par mensualité, toutefois, la jurisprudence pour ne pas élargir le champ des contrats en cours, prévoit que dés lors que l’obligation caractéristique et principale du contrat est exécutée avant le jugement ne constitue pas un contrat en cours, lorsque les principales prestations attendues ont été fournies avant le jugement, le contrat n’est plus en cours, même s’il n’a pas encore épuisé tous ses effets[19] ; par exemple le contrat de vente dont le transfert de la propriété a été déjà accompli au profit de l’acheteur, alors qu’il reste des mensualités à payer ou le paiement doit être assurer par une dation en paiement fixée dans le temps ne constitue pas un contrat en cours.

En effet, le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde n’entraine pas la déchéance du terme des contrats en cours et des engagements à terme. La règle a une portée rigoureuse car elle ne frappe pas seulement le cours des délais. C’est ainsi que nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle contraire, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture de la procédure collective[20].

Toutefois, les cocontractants peuvent mettre fin à leur relation contractuelle avec le débiteur, suite à une clause résolutoire ou par le biais de l’exception d’inexécution, par exemple le fournisseur peut ne plus délivrer les marchandises au débiteur pour inexécution de son obligation, en l’occurrence le paiement de la livraison dernièr. Alors le législateur a adopté certaines règles pour assurer la continuation des contrats en cours, malgré l’absence de la contrepartie du débiteur, c’est-à-dire l’inexécution de l’obligation du débiteur, ainsi l’article 588 de la loi 73-17 modifiant et complétant le livre 5 du code de commerce, prévoit que le cocontractant doit remplir ses engagements malgré le défaut de l’exécution des obligations antérieurs par l’entreprise débitrice[21].

L’article 588 de la loi n°  73-17 a confié au syndic seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours, c’est-à-dire ce dernier engage une responsabilité implorante dans le cadre de la sauvegarde.

Section 2 : La responsabilité du syndic.

La loi confié au syndic le droit d’option, c’est-à-dire soit qu’il se prononce sur la continuation du contrat en cours, soit la résiliation de ce dernier souvent dans les contrats successifs lorsque les fonds sont insuffisants[22].

Cependant, le syndic assume sa responsabilité, lorsqu’il opte pour la continuation du contrat, puisqu’il fait naitre une obligation à l’égard du débiteur,  alors il doit s’assurer de la capacité de ce dernier afin de remplir ses engagements, notamment à travers les comptes dont il dispose, il peut constater si le débiteur sera en mesure de les remplir, à défaut il doit mettre fin au contrat. Alors si le syndic opte pour la continuation du contrat, le débiteur doit être en mesure d’honorer ses engagements notamment le paiement du cocontractant puisque il est illogique que le contractant exécute son obligation sans contrepartie, mais ce paiement ne sera qu’un paiement pour les prestations postérieurs à la date du jugement du contrat en cours, tandis que les créances antérieures seront déclarés par le concerné et sont parmi les dettes antérieures, donc  ne peuvent bénéficier du privilège accordé aux nouveaux créanciers[23].

En outre, en cas de résiliation, celle-ci peut intervenir dés le silence pendant un mois de la part du syndic vis-à-vis la mise en demeure adressée par le cocontractant, ou par la volonté propre du syndic, le cocontractant peut demander des dommages et intérêts, qui seront inscrits dans le passif du débiteur, mais ils sont considérées comme étant des dettes antérieures comme le prévoit clairement l’article 588 de la loi n° 73-17.

Ainsi il est à noter que le syndic assume sa responsabilité en cas de résiliation d’un contrat indispensable à la continuité de l’exploitation[24].

• Chapitre second : le sort des partenaires de l’entreprise débitrice.

Les principaux partenaires de l’entreprise sont pour l’essentiel ses contractants qui sont aussi des créanciers et ses salariés.

Section 1 : Le sort des créanciers.

      Les créanciers répartissent en deux catégories : celle des créanciers élus et celle des créanciers déchus.

      En effet, les créanciers déchus sont les créanciers dont la créance est née avant l’intervention du jugement d’ouverture, et les créanciers dont la créance est née  après l’intervention du jugement d’ouverture, mais ne vérifient pas les conditions d’élection au rang de créance privilégiées[25].

Comme le prévoit l’article 719 de la loi 73-17, ces créanciers déchus se trouvent dans l’obligation de déclarer leur créance à la procédure, à l’exception : les créanciers titulaires des créances salariales.

La déclaration des créances remplit deux fonctions principales : elle permet de connaitre le passif du débiteur, et permet aux créanciers déchus de rentrer dans la procédure.

En outre, l’article 686 de la loi 73-17 modifiant et complétant le livre 5 du code de commerce, prévoit l’interdiction des actions en justice de la part des créanciers antérieurs qui ont pour objet  la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent, la résolution d’un contrat pour défaut de paiement, ainsi que l’interdiction des mesures d’exécutions tant sur les meubles que sur les immeubles.

Ainsi cette interdiction des actions en justice, concerne les actions qui visent le débiteur lui-même, et non pas les tiers, et qui ont pour objet le paiement d’une somme d’argent, et par conséquent sont recevables les autres actions qui n’ont pas pour objet le paiement d’une somme d’argent, par exemple la résolution du contrat pour autre motif que le défaut de paiement, les actions tendant à obliger le débiteur à faire quelque chose, à moins qu’elles impliquent le paiement d’une somme d’argent, si c’est le cas, ces dernières seront concernées par l’interdiction prévue à l’article 686 de la loi 73-17 modifiant et complétant le livre 5 du commerce. Cette interdiction s’étale dés le jugement d’ouverture de la procédure jusqu’au jugement arrêtant le plan de sauvegarde.

En ce qui concerne l’arrêt du cours des intérêts, Le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que les intérêts de retard et majorations nonobstant toute disposition contraire aux termes de l’article 692 de la nouvelle réforme le jugement d’ouverture de la procédure arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tout intérêt de retard et majoration. Par exemple sont arrêtés les intérêts ou majorations dus au retard du paiement de l’impôt ou de cotisations sociales, de même pour les crédits …

Il faut noter, que les intérêts sont arrêtés et non pas seulement suspendu,  et quelle que soit l’évolution de la procédure ultérieure et l’état de fortune du débiteur, le passif du débiteur est donc allégé ce qui est opportun pour lui.

Les créanciers élus sont les créanciers nés régulièrement après le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde et qui sont indispensable à la poursuite de cette procédure ou à l’activité de l’entreprise pendant la période de préparation de la solution comme le prévoit clairement l’article 566 de la nouvelle réforme.

Il ressort de l’article 573 que ces créanciers doivent déclarer leurs créances au syndic.

 Ainsi, les créanciers postérieurs élus sont qualifiés privilégiés pour plusieurs raisons :

• En premier lieu, ils sont payés à l’échéance alors que les créanciers déchus, ne sont payés, si possible, qu’à la fin de la procédure dans la mesure de l’admission de leur créances par le juge commissaire ;
• En second lieu, s’ils ne sont pas payés à l’échéance, ils bénéficient du privilège de la procédure, à condition que leur créance soit déclarée au syndic.

Il résulte de cet article que Les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture de la procédure collective sont payées par priorité à toutes autres créances assorties ou non du privilège ou de sûretés. Le législateur prévoit ici une faveur encourageante pour inciter les créanciers à contribuer au redressement de l’entreprise en continuant leurs relations d’affaires avec elle pendant les procédures de traitement des difficultés[26].

Section 2 : Le sort des salariés.

Lors de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les salariés sont de plus en plus informés mais leur sort est soumis à l’évolution de la situation de l’entreprise. Les salariés sont souvent parmi les premiers concernés, le non-paiement des salaires et des cotisations étant l’une des premières causes de dépôt du bilan. Il existe cependant un arsenal des dispositions protectrices relatives à cette période d’inquiétude sur le devenir de leur emploi et de l’entreprise.

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires entraîne l’élection d’un représentant des salariés ce dernier a pour mission essentielle de vérifier le relevé des créances résultant des contrats de travail qui ont été établis par le mandataire de justice (le représentant des créanciers). Le représentant des salariés a pour mission de vérifier que l’ensemble des salariés sont bien mentionnés sur l’état et que toutes les natures de dettes et montants sont correctement reportées.

En effet, le juge commissaire peut, au cours de la période d’observation autoriser le syndic à procéder aux licenciements pour motif économique, qui présentent un caractère urgent, inévitable, et indispensable. Ainsi Aux termes de l’article 624 de la loi 73-17 modifiant et complétant le livre 5 du code de commerce, lorsque les décisions accompagnant la continuation entraînent la résiliation des contrats de travail, cette résiliation est réputée avoir lieu pour motif économique, nonobstant toute dispositions légale contraire.

            Lorsque le projet prévoit des licenciements pour motif économique, il rappelle les mesures déjà intervenues et définit les actions à entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l’indemnisation des salariés dont l’emploi est menacé.